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Por qué NO a la Pena de Muerte

Por en Febrero 12, 2018

A modo introductorio, sabemos -o deberíamos saber- que, desde una perspectiva formal, la reinstauración de la pena capital no es admisible toda vez que el Estado chileno, al suscribir y ratificar el Pacto de San José de Costa Rica, se ha obligado a no reestablecerla una vez que ha sido abolida, conforme lo dispone el Art. 4º de dicho instrumento. Y atendido que Chile derogó la pena de muerte mediante la Ley Nº 19.734, su resurgimiento es teóricamente imposible sin, previamente, renunciar al Pacto.

No obstante, tal argumento no basta por sí mismo para sostener la inconveniencia de retroceder en el tiempo y volver a considerar tal pena para los delitos especialmente graves. En esa línea argumentativa podría decirse, como ha ocurrido, que la supresión de la pena de muerte a la que se refiere el tratado debe ser total, que no sería el caso de Chile pues aún está tipificada para algunos delitos, como el de traición o sedición en tiempos de guerra, en el Código de Justicia Militar, y por consiguiente, en rigor aún nuestro país no la ha abolido ni ha sido suprimida de la Constitución Política de la República, que es la exigencia que expresa el pacto. También podría, con mayores dificultades, argumentarse que el tratado no tiene rango constitucional o supraconstitucional como algunos sostienen (posición relativamente asentada en nuestros tribunales), pues su ratificación solo sigue la tramitación de una ley, y siendo ese el caso, otra ley o una reforma de mayor jerarquía podría dejar sin efecto total o parcialmente el instrumento internacional. Matizo la última idea haciendo presente que esta posición jurisprudencial se abandonó en Chile en 1989, pero, como se trata de una materia interpretable y no existiendo una norma general de rango constitucional que explicite la jerarquía de los tratados internacionales sobre derechos humanos y que obligue a los tribunales a mantener una determinada línea argumentativa, no sería extraño que nuestro Tribunal Constitucional (que en rigor es un Tribunal Político, cuya opinión ni siquiera es vinculante para la Corte Suprema) vuelva a fojas cero en un fallo aberrante, fundado en la soberanía nacional y el principio de autodeterminación de los pueblos. (1)

Además, tal argumento no satisface porque no explica sustancialmente la necesidad de no retrotraer nuestro actual catálogo de penas, y basta con que aparezca un caso límite, de extrema maldad o perversión, para que aparezcan voces -que a veces detentan la investidura de Diputados de la República- que pidan ahorcar, fusilar o dormir para siempre de alguna forma al victimario.

Para abordar adecuadamente la multiplicidad de defensas que enarbolan los promotores de su restablecimiento, hay que señalar previamente que la sanción penal puede cumplir uno o más propósitos: retribución, inoculación, rehabilitación, disuasión y/o reafirmación (2). Las primeras tres ponen énfasis en el condenado, mientras que las últimas dos en el impacto social de la condena. Entender estas distinciones es relevante, porque permite agrupar los argumentos de acuerdo a su función última y analizarlos sistémicamente.

Retribución.
Aquellos que sostienen que la pena de muerte debe ser restablecida a modo de castigo equivalente al crimen cometido, están apuntando al fin retributivo o punitivo de la pena. Es un eco de la Ley del Talión (conocida por su sentencia Ojo por ojo, diente por diente), en donde la justicia se expresa infligiendo en el victimario un mal semejante al de la víctima. La dificultad que aparece a la vista es la naturaleza jurídica de la sanción que se pretende reinstaurar, ya que se materializa y expresa en el cuerpo del condenado. Por ende, es una pena corporal -y no privativa de la libertad-, tal como lo fueron los suplicios, tormentos, trabajos forzados o la amputación de miembros. La dificultad de la aparición de la pena corporal de mayor lesividad en el sujeto (la que lo niega y elimina por completo, como ocurre con la pena de muerte) abre puertas y ventanas para el resurgimiento de aquellas sanciones menos gravosas para el condenado, pero de igual naturaleza, bajo el adagio jurídico a maiori ad minus (del latín, quien puede lo más, puede lo menos). De restablecerse la pena de muerte es lógico preguntarse por qué el Estado no estaría autorizado para torturar o extirpar piernas, brazos o genitales en ciertos casos, si en otros -iguales o similares- estaría legitimado para guillotinar, balear o colocar una inyección letal al sujeto. ¿Acaso no se es más benévolo con el individuo el darle una vida miserable que arrebatársela por completo; tomar la mano que robó o las piernas que huyeron en vez de hacerlo desaparecer de la faz de la tierra?; desde esa perspectiva no resulta armónico mantener un compendio de penas que mezcle sanciones corporales de alta intensidad y proscriba las de baja intensidad. En resumen, el establecimiento de una pena corporal, populares en la época medieval, solo son coherentes en un sistema normativo medieval (valga la redundancia), y no en el actual, que reconoce en las personas derechos fundamentales inviolables.

Inoculación.
Otros incitadores de la pena capital esgrimen razones económicas: es más barato matar al sujeto que mantenerlo de por vida; Ahorcarlo es la mejor solución, ya que soga se puede reutilizar (Suma y sigue). Subyace en lo profundo de esta reflexión la función de inoculación de la pena, en donde la finalidad perseguida es sacar de circulación al victimario que se demuestra incapaz de comportarse en espacios sociales ordinarios. La cosificación del sujeto deriva de la inutilidad que resulta tratarlo como individuo. Por lo general, reviste una gran importancia con sujetos en que la probabilidad de rehabilitación y reinserción es limitada o nula, como ocurre con la delincuencia asociada a fenómenos patológicos (la pedofilia, por ejemplo), y considerando que la reincidencia es una conducta esperada, el apartarlo -como sea- se vuelve la única opción para evitar la comisión de delitos. Sin embargo, cuando hablamos de la pena de muerte -que inocula absolutamente al individuo-, una visión económica choca con la noción, asentada desde la segunda mitad del Siglo XX en prácticamente todas las tradiciones jurídicas, que la vida es inconmensurable. No tiene precio o medida. Es invaluable, cuestión que Chile entendió y reconoció desde sus esfuerzos emancipadores, transformándonos en el segundo país en el mundo en abolir la esclavitud en el año 1811. Desde esa perspectiva, si la finalidad es retirar al sujeto de la vida en sociedad, tanto la pena de muerte como el presidio perpetuo -sin posibilidad de beneficios- son equivalentes. No obstante, considerar seriamente el argumento económico como válido por si mismo, es desgarradoramente inhumano y contrario a nuestra tradición jurídica republicana. Sería reconocer que no todos valemos lo mismo y que estamos en posición de definir quiénes merecen vivir y quiénes no. Atender ese argumento y validarlo como política pública es dar espacio a aquellos que sostienen que la forma adecuada de eliminar la pobreza extrema es asesinando a las personas en situación de calle. Ellos mismos llegan al extremo infausto de afirmar que dicho acto es asimilable a la eutanasia, ya que los sacaría de su miseria, teniendo como externalidad positiva la reducción de la pobreza. Creo prudente señalar que ese límite no debe ser cruzado. No es un Rubicón, es sólo caer en el abismo del oscurantismo.

Rehabilitación.
No suena lógico sostener que la pena de muerte tenga por propósito la reforma y readaptación del sujeto condenado, pues la sanción misma implica un abandono y negación total del individuo. Repiquetea en el sentido común porque es contradictorio: De qué sirve preparar a alguien para la reinserción si va a ser exterminado. Es, entonces, inútil desde esa perspectiva. No obstante, cabe señalar a modo de curiosidad, que el renombrado constitucionalista Jaime Guzmán, sostuvo que la sanción en cuestión “puede ser un instrumento de rehabilitación muy profunda, del alma humana, que quienes analizan esta cuestión de forma superficial no consideran (…)” y que “(…) la rehabilitación de una persona que ha cometido un grave delito se puede dar precisamente en ese instante final en que la persona está confrontada a tener que pagar con su vida el delito tan grave que cometió.”. Probablemente solo Guzmán podría haber elucubrado un argumento finalista tan poco ortodoxo que solo es equiparable al aciago final de la obra 1984 de George Orwell. Debió considerar, en todo caso, que quienes analizan “superficialmente” este asunto, vale decir los penalistas, entienden que el Derecho Penal así como el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, no tiene por objeto la salvación de las almas. Por consiguiente, no comparto tales ideas porque son una perversión en sí mismas. (3)

Disuasión.
Algunos de los que piden el regreso de la pena capital, apuestan a que su restablecimiento disuada a potenciales criminales para que se inhiban en sus conductas delictivas. Dicho de otro modo, se espera que la amenaza de perder la vida sirva para que los eventuales autores de delitos graves se abstengan de ejecutarlos. Son, a fin de cuentas, los fervientes creyentes de que una mano dura va a producir consecuencialmente la reducción del fenómeno delictual. Si bien su proposición es sugerente, tiene algunas dificultades. Por una parte, no es -a priori- muy inteligente sostener que para abordar las causas de los delitos (su aparición), es necesario introducir modificaciones en los efectos o secuelas del mismo (su sanción). Es poner los bueyes delante de la carreta. Por otro lado, supone que el malhechor realiza un análisis económico del delito, en virtud del cual pondera racionalmente los pro y contras de su conducta, debiendo ser la abstinencia el resultado lógico esperable si el riesgo es perder la vida, atendido el instinto de supervivencia. No obstante, esta visión del delincuente como un hombre racional, que funciona en base estímulos positivos y negativos como lo haría cualquier hombre ordinario, que fue descrito primeramente por las escuelas italianas clásicas del derecho penal, que luego sería resucitado por Gary Becker en su obra “Crimen y castigo” que le valió el Nobel en 1992, y espectacularmente reinventado por Steven Levitt y Dubner Steven en sus best sellers Freakonomics (2006) y Super Freakonomics (2010), adolecen de un problema basal detectado -y no superado- desde principios del siglo XX por las escuelas alemanas del derecho penal y la criminología: No todos los delincuentes actúan racionalmente.

Vale decirlo de nuevo: No todos los delincuentes actúan racionalmente. Es más, no es racional ser delincuente. Hay personas que cometen delitos por factores culturales (tal como el honor, el reconocimiento, la formación previa), circunstanciales (como la droga, el alcohol, la necesidad económica) o patológicos, que no responden a la descripción arquetípica del hombre racional, que, en todo momento, respondiendo al instinto de supervivencia, elegiría vivir a enfrentar la muerte. Al contrario, muchos delincuentes actúan a pesar de la amenaza estatal, porque son como el escorpión que cruzó el río en la espalda de la rana o porque hay otras razones o factores que inciden en la conducta y que latamente estudia la criminología. A modo de ejemplo, imaginen a un pedófilo que viola y mata brutalmente a su propia hija en un barrio urbano en algunos de esos momentos en que se encontraba solo con la menor. En tal caso las posibilidades de captura son altísimas y el hecho es prácticamente imposible que pase desapercibido. Lo que se sabe de criminales como estos, es que las tendencias patológicas, así como la ausencia en el control de impulsos son los factores determinantes en la comisión de los ilícitos, y sujetos como ellos difícilmente responden a la amenaza de sanción estatal antes de satisfacer sus caprichos. Citando otro ejemplo -menos despreciable-, recuerden la leyenda de los 47 Ronin del Japón. Una historia verídica que relata las hazañas de 47 guerreros japoneses que vengaron a su amo traicionado por otro Shogún en el año 1701. Tales hombres, a sabiendas que su vendetta les iba a costar la vida, arriesgaron todo para matar al que había los había ofendido, y luego de conseguido su objetivo se entregaron sin ninguna resistencia a la autoridad imperial y ellos mismos dieron cumplimiento a la sentencia de muerte mediante el ritual de sepukku. En este caso, las razones culturales fueron más fuertes que la amenaza de la sanción estatal, rompiendo de paso el arquetipo del hombre racional.

Por otro lado, no es concluyente que una mano dura reduzca la delincuencia. Un estudio de criminólogos Elena Larrauri y Jose Cid realizado en España y publicado 2008 demostró una verdad contradictoria. A fines los 90’ España vivió un frenesí legislativo, en donde se llegó al convencimiento que un aumento de penas iba a derivar inexorablemente en una reducción de la delincuencia. Sin embargo, luego de 7 años de entrada en vigencia las reformas al Código Penal Español dieron cuenta de una realidad muy distinta. Mientras la tasa de población reclusa en las cárceles españolas aumentó exponencialmente, la tasa de delitos conocidos se mantuvo relativamente invariable en el tiempo. (4)

En resumen, puede afirmarse que, si bien la amenaza de un castigo puede influir en la conducta de la población (o parte de esta), lo cierto es que el abordaje del fenómeno de la delincuencia y su prevención no puede hacerse sólo desde el Derecho Penal, que en último término es solo la reacción estatal frente a hechos consumados. El trabajo efectivo para la reducción de la delincuencia se encuentra en el ámbito preventivo y escapa de la esfera de las ciencias penales.

Reafirmación.
Finalmente, algunos sostienen, entre ellos el penalista alemán Jakobs, que la pena asociada a un delito tiene por objeto comunicarle a la ciudadanía que la norma jurídica existe, que no puede quebrantarse, satisfaciendo así las expectativas de cumplimiento de las normas jurídicas que cualquier persona tiene. La sanción viene a restaurar la confianza de la población en el sistema. Como función teleológica, es aplicable a cualquier tipo de pena, inclusive la pena de muerte. Se satisface esta finalidad cuando se cumple la pena. Por otro lado, si se elude, como ocurrió con el último sentenciado a muerte en Chile, Cupertino Andaur, que obtuvo el indulto presidencial en 1996, no se cumplen las expectativas, perjudica la confianza en el sistema y hace dudar sobre la solidez de las instituciones.

Reflexión final.
El Artículo 1° de la Constitución Política de la República estipula que el Estado está al servicio de la persona humana. Esto implica, a juicio de quien suscribe, que el Estado no puede en caso alguno abandonar a sus habitantes, sean buenas o malas personas, mucho menos condenarlas a morir, ya que ello implica una negación total de derechos humanos (que por definición son inviolables e inalienables) y la privación total de la dignidad humana del sujeto, lo que en términos prácticos se traduce en retroceder en 60 años en la historia de la humanidad, antes del reconocimiento universal de los derechos fundamentales (sean de primera, segunda o tercera generación), sin considerar la bestial idea de que podríamos volver a los tormentos y suplicios de la época inquisitorial. Podrá, en determinados casos limitar el ejercicio de tales derechos si las circunstancias lo ameritan, como ocurre con la prisión que se constituye como una privación de la libertad ambulatoria, pero en caso alguno podría suprimirlos en nuestro actual contexto histórico y mucho menos todos al mismo tiempo, porque atenta contra los propios principios rectores que justifican la existencia del Estado liberal.

Es lógico pensar que, si la sociedad evoluciona, el sistema normativo a su vez se adapte a las nuevas circunstancias y a los nuevos paradigmas. Eso es desarrollo. Lo que ayer era aceptado, no necesariamente lo es, pues los cánones morales mutan en el tiempo. Y, desde esa perspectiva, el haber derogado la pena de muerte constituye un avance a una sociedad más pacífica y menos beligerante.

Retroceder a la pena capital, teniendo los medios suficientes para cesar la actividad criminal de sujetos peligrosos sin necesidad de matar a nadie, es un despropósito.

Retroceder a la pena capital significa cosificar al individuo. Negarle su personalidad, y en último término, perder aquello que tantas vidas costó en la historia de la humanidad y que inspira libros, películas y canciones: el derecho a ser tratados como iguales.

(1) Para efectos de consultar la evolución jurisprudencial del rango jerárquico de los tratados internacionales en nuestro país, sugiero leer el artículo publicado por la Prof. de Derecho Constitucional, Miriam Henríquez. (Enlace)
(2) Es una simplificación de los sistemas teleológicos que distinguen en sistemas unitarios y los que no revisten tal carácter, bajo parámetros de sistemas de prevención general vs prevención especial, ya sea en sus dimensiones positivas o negativas.
(3) Aquellos que quieran escuchar las referencias hechas por Jaime Guzmán, pueden consultar la entrevista televisiva en el siguiente enlace.
(4) Puede consultarse estos antecedentes en su artículo “La economía política del castigo” en el siguiente enlace.

Columna publicada en El Desconcierto el 07.02.2018.
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